Una transferencia embrionaria fallida es uno de los momentos más dolorosos en cualquier proceso de gestación subrogada o FIV. También es, en términos prácticos, un momento en el que el marco legal que haya establecido antes de comenzar el tratamiento protegerá a todas las partes implicadas o, por el contrario, generará una confusión considerable. Comprender qué cláusulas contractuales regulan lo que ocurre a continuación no es pesimismo: es preparación.
Este artículo examina las disposiciones más relevantes cuando una transferencia no da lugar a un embarazo en curso. No sustituye el asesoramiento de un abogado cualificado en su jurisdicción específica.
Los padres de intención y las gestantes subrogadas normalmente afrontan el inicio de un programa con optimismo. Las agencias y las clínicas refuerzan ese optimismo, y es lógico que así sea. Sin embargo, la consecuencia práctica es que ambas partes a veces avanzan en la negociación del contrato sin prestar suficiente atención a las secciones que tratan los ciclos sin éxito.
Una transferencia fallida no es un caso excepcional. En cualquier ciclo, los resultados clínicos varían considerablemente según la calidad del embrión, el entorno uterino de la gestante subrogada y otros factores que ningún contrato puede controlar. Lo que un contrato sí puede controlar es cómo proceden las partes, quién paga qué y cómo se resuelven los desacuerdos. Esas disposiciones merecen el mismo grado de análisis que cualquier otra parte del acuerdo.
El contrato debe indicar con claridad qué constituye una transferencia fallida a efectos de activar las disposiciones posteriores. Las definiciones habituales incluyen un resultado negativo de beta-hCG tras la transferencia embrionaria, o una pérdida gestacional temprana confirmada antes de un hito gestacional determinado (habitualmente entre seis y ocho semanas). La distinción importa, porque algunas disposiciones sobre reparto de costes y reprogramación se aplican únicamente tras un resultado negativo confirmado clínicamente, y no tras un embarazo bioquímico que finaliza antes de dicha confirmación clínica. Pregunte a su abogado si la definición utilizada en su borrador de acuerdo coincide con la terminología que empleará su clínica en su documentación.
La mayoría de los acuerdos especifican un número máximo de transferencias antes de que cualquiera de las partes pueda retirarse, renegociar o remitir el asunto a un mecanismo de resolución de disputas. Un rango habitual en programas de gestación subrogada completa es de dos a cuatro transferencias por acuerdo, aunque esto varía según la jurisdicción y la estructura de la agencia. Superar el número indicado sin una modificación por escrito puede generar ambigüedad sobre si la gestante subrogada sigue obligada a continuar y si los padres de intención siguen obligados a cubrir los costes asociados.
Asegúrese de que el acuerdo también contemple qué sucede si los padres de intención se quedan sin embriones viables antes de alcanzar el número máximo de transferencias. Esta es una situación distinta de una transferencia fallida y requiere su propia cláusula.
Este suele ser el aspecto más disputado cuando falla una transferencia. El contrato debe abordar con precisión lo siguiente:
Un acuerdo bien redactado especificará quién tiene autoridad para decidir si se intenta una nueva transferencia y cuándo. No se puede obligar a la gestante subrogada a continuar en circunstancias que no aceptó desde un principio. Los padres de intención conservan el control sobre las decisiones relativas a sus embriones. El contrato debe establecer un procedimiento claro —normalmente una notificación por escrito dentro de un plazo determinado— mediante el cual ambas partes confirmen si desean proceder con otro intento.
Cuando surja un desacuerdo, el contrato debe prever un mecanismo: puede ser la mediación, el arbitraje o la remisión al coordinador del programa. La vía judicial es un último recurso en cualquier jurisdicción, y resulta especialmente complicada en acuerdos transfronterizos. Nuestra guía sobre cómo funcionan los programas de gestación subrogada explica por qué los mecanismos tempranos de resolución de disputas son fundamentales en el diseño de un programa.
Una gestante subrogada que haya vivido varios intentos de transferencia fallidos puede desear retirarse del acuerdo. El contrato debe definir en qué condiciones puede hacerlo, qué plazo de preaviso se aplica y si la retirada genera alguna consecuencia económica para cualquiera de las partes. En el momento de redactar este artículo, el grado en que los derechos de retirada de la gestante subrogada son exigibles varía considerablemente entre jurisdicciones, y este es un aspecto sobre el que debe obtener asesoramiento legal local antes de dar por sentado que una disposición concreta será válida.
Del mismo modo, los padres de intención pueden decidir, tras una o varias transferencias fallidas, que no desean continuar. El contrato debe abordar si pueden retirarse unilateralmente, qué obligaciones económicas subsisten tras la retirada (incluida cualquier compensación adeudada a la gestante subrogada por los ciclos ya completados) y qué sucede con los embriones almacenados.
La disposición de los embriones es una cuestión distinta, aunque estrechamente relacionada. Asegúrese de que su acuerdo haga referencia cruzada a los formularios de consentimiento de almacenamiento de embriones que conserva su clínica, y de que ambos documentos sean coherentes en este punto.
Algunos acuerdos incluyen disposiciones que exigen tanto a la gestante subrogada como a los padres de intención acceder a apoyo psicológico tras una transferencia fallida, ya sea como paso obligatorio antes de programar un nuevo ciclo o como recurso recomendado. Aunque pueda parecer un aspecto administrativo, tiene relevancia práctica: una gestante subrogada o unos padres de intención que no hayan recibido el apoyo adecuado tienen más probabilidades de tomar decisiones bajo un estrés agudo, lo que incrementa el riesgo de disputas. Confirme si su programa incluye esta disposición y qué exige exactamente.
La exigibilidad de cualquiera de las cláusulas comentadas depende del marco legal de la jurisdicción en la que se formalice el acuerdo y de aquella en la que resida la gestante subrogada. En el momento de redactar este artículo, no existe un marco universal que regule los acuerdos internacionales de gestación subrogada, y disposiciones que son habituales en un país pueden no ser exigibles, o directamente no existir en la práctica, en otro.
Antes de firmar cualquier acuerdo, haga que un abogado cualificado en la jurisdicción correspondiente revise el contrato en su totalidad. Si su proceso es transfronterizo, es posible que necesite una revisión legal en más de un país. Nuestro resumen de destinos explica cómo difieren los marcos legales entre las jurisdicciones donde ReproLegal coordina programas.
Algunas agencias ofrecen estructuras de programa de varios ciclos o con garantía, en las que la tarifa cubre un número determinado de transferencias o, en algunos casos, incluye una cobertura económica si no se produce un nacimiento con vida dentro de un plazo especificado. Las condiciones de estos programas varían ampliamente. Antes de confiar en cualquier acuerdo de este tipo, lea las condiciones específicas que definen qué se considera un ciclo fallido dentro del programa y qué exclusiones se aplican. Nuestra página de programas describe los tipos de estructuras disponibles actualmente a través de ReproLegal.
Un contrato que solo contempla el éxito no es un contrato que proteja a ninguna de las partes. Las cláusulas que regulan el fracaso son las que más importan cuando las circunstancias se complican.
Este artículo se ofrece únicamente con fines informativos y no constituye asesoramiento legal ni médico. Debe consultar a un profesional del derecho cualificado en la jurisdicción correspondiente y a un profesional médico adecuado antes de tomar cualquier decisión relativa a un proceso de gestación subrogada o FIV.